Por Juan Miguel Artigas Azas 2011

En lo referente a las obras públicas que se administran bajo el amparo de la “Ley de obras públicas y servicios relacionados con las mismas”, la sub-contratación de parte de los trabajos ha estado históricamente sujeta a restricciones legales que más se asemejan a un prejuicio que a una razón que haga cumplir los objetivos búsqueda de eficiencia, eficacia e honradez establecidas en el artículo 134 constitucional, del que deriva la citada ley.

En el artículo 38 de la Ley de Obras Públicas publicada en el diario oficial de la federación el 30 de diciembre de 1980, primera ley de obras públicas en que se incluyen todos los procedimientos relacionados con la planeación, licitación, contratación, ejecución, revisión y los recursos administrativos de las obras públicas y los servicios relacionados con las mismas, promovida por el entonces presidente José López Portillo, se hace la primera mención a la sub-contratación de trabajos (la que no se mencionó en el texto de la primera ley relacionada con obras públicas, la “Ley de inspección de contratos y obras públicas”, del 1 de enero de 1966) en la legislación federal. Indicando lo siguiente en su cuarto párrafo:

“ El  contratista a quien se adjudique el contrato,  no podrá hacer ejecutar la obra por otro, pero, con autorización previa de la dependencia o entidad respectiva,  podrá hacerlo respecto de partes de los trabajos o cuando adquiera materiales o equipos que incluyan su instalación en la obra. En estos casos, el contratista seguirá siendo responsable de la ejecución de la obra ante la dependencia o entidad y el sub-contratista no quedará subrogado en ninguno de los derechos del  primero. “

Las limitante es directa, se requiere autorización previa para sub-contratar parte de los trabajos. La violación de este precepto se constituye en causa de rescisión del contrato de acuerdo al artículo 43 de la misma ley.

A partir de la publicación de esta ley, han existido un buen número de reformas legales a la legislación de obras públicas, incluida la publicación de la ley actual “Ley de obras públicas y servicios relacionados con las mismas” que entro en vigor el 4 de marzo del 2000 y ha sufrido a la fecha tres reformas (07-Jul-2005, 01-Oct-2007 y 28-May-2009). A la fecha,  la limitante permanece de la siguiente manera:

El artículo 31, que habla de los requisitos de la convocatoria, establece en la fracción XXI como un aspecto a incluirse en la misma:

 “ XXI. Información específica sobre las partes de los trabajos que podrán subcontratarse “

En  el artículo 47, que habla de la formalización de los contratos, se establece lo siguiente:

“ El contratista a quien se adjudique el contrato, no podrá hacerlo ejecutar por otro; pero, con autorización previa del titular del área responsable de la ejecución de los trabajos en la dependencia o entidad de que se trate, podrá hacerlo respecto de partes del contrato o cuando adquiera materiales o equipos que incluyan su instalación en las obras. Esta autorización previa no se requerirá cuando la dependencia o entidad señale específicamente en las bases de la licitación, las partes de los trabajos que podrán ser objeto de subcontratación. En todo caso, el contratista seguirá siendo el único responsable de la ejecución de los trabajos ante la dependencia o entidad. “

El artículo 44 del reglamento además establece en su fracción quinta como un documento a incluirse en las propuestas:

“ V. Manifestación escrita bajo protesta de decir verdad en la que señale las partes de los trabajos que subcontratará, en caso de haberse previsto en la convocatoria a la licitación pública. Las dependencias y entidades deberán solicitar la información necesaria que acredite la experiencia y capacidad técnica y económica de las personas que se subcontratarán ”

Así mismo, en caso de no haberse previsto la subcontratación de trabajos en la convocatoria el artículo 83 del reglamento establece:

“ Artículo 83.- En los casos en que la convocatoria a la licitación pública, la invitación a cuando menos tres personas o la solicitud de cotización no hayan previsto la subcontratación y, por la naturaleza o especialidad de los trabajos, resulte necesario subcontratar, el contratista deberá solicitar la autorización previa al titular del área responsable de la ejecución de los trabajos. Dicha autorización en ningún caso significará una ampliación al monto o al plazo del contrato de que se trate.

Los contratistas serán los únicos responsables de las obligaciones que adquieran con las personas que subcontraten para la realización de las obras o servicios. Los subcontratistas no tendrán ninguna acción o derecho que hacer valer en contra de las dependencias y entidades. “

Y para rematar, en la fracción sexta del artículo 157 del reglamento se establece como causa de rescisión de los contratos:

“ VI. Subcontrate partes de los trabajos objeto del contrato sin contar con la autorización por escrito de la dependencia o entidad; “

Para efectos prácticos, desde la ley de 1980, no ha habido cambios en la ley en cuanto a lo a subcontratación se refiere.

Las razones para limitar la subcontratación en la obra pública federal no resultan evidentes, dado que desde 1980 en la legislación se estableció (y así lo hacen los contratos) que la responsabilidad total de los trabajos subcontratados en todo caso recae en el contratista original, sin pensar que en algún caso esto pudiese ser diferente.

Es muy probable sin embargo que esta limitante haya sido propuesta por los mismos contratistas, como lo cuenta Adrián García Cortés (1991) ya en los principios de la entonces Camara Nacional de la Industria de la Construcción su primer presidente (1953-1954) y socio fundador de ICA (Ingenieros Civiles Asociados) Bernardo Quintana Arrioja, expresaba la necesidad de combatir a los “Políticos y militares contratistas”, que obtenían los contratos pero por supuesto no hacían las obras directamente, sino que las subcontrataban en su totalidad a las incipientes empresas constructoras mexicanas.

En nuestros días, en la ejecución de una obra, es muy difícil pensar en su realización sin el apoyo de la subcontratación. La subcontratación de los trabajos se refleja principalmente en economía de los mismos, dado que no es posible competir a un especialista en la ejecución de los trabajos de su especialidad. Debido al volumen limitado que un contratista generalmente realiza de muchas especialidades de la construcción, no es económicamente posible para un contratista contar con los talleres especializados, los canales de suministro de materiales, el personal especializado, la herramienta tecnológicamente más avanzada, la administración especializada, entre otros, que hacen competitivo a un subcontratista contra sus pares.

En relación únicamente al personal, los contratistas operan al personal obrero sobre la base de personal eventual, contratado por obra determinada. El contar con personal con la capacitación y especialidad necesarias para muchas especialidades, requiere de capacitación y experiencia que solo la podemos desarrollar en personal base a través de tiempo e inversión, lo que simplemente no es posible para los contratistas en todas las especialidades que involucra un contrato, dado el reducido volumen que se maneja de ellas y el hecho de que se presentan de manera discontinua.

Históricamente se ha expresado por algunos detractores de la subcontratación el que esta encarece los trabajos por duplicidad de costos indirectos, financieros y utilidad, es decir, lo que integra el factor de sobrecosto de una obra. Sin embargo esto es impreciso, dado que más que una duplicidad que no la hay, lo que hay es una distribución. Particularmente en lo referente a los costos indirectos (ya sea de obra o administración central), al subcontratar parte de los trabajos estos costos se reparten, pues el contratista no tendrá que erogar en el personal de supervisión interna, talleres, equipo, fletes, gastos de operación, capacitación y financiamiento que involucran al subcontrato, sino que el subcontratista lo hará,  y por dedicarse a una especialidad exclusivamente, de una manera más eficiente.

En lo referente a la utilidad, el razonamiento es similar, la utilidad mínima que una empresa debe obtener para ser viable financieramente, está directamente relacionada (entre otros factores) con el capital contable, que representa los activos de la empresa. Al no subcontratar, el mismo volumen se puede llevar a cabo con menos activos, lo que representa menos capital contable y, por consiguiente, una menor utilidad porcentual mínima sobre los contratos.

En los países desarrollados, el llamado “outsourcing”, definido como la adquisición de bienes y subcontratación de servicios a un proveedor externo, es un evento común y actualmente considerado como una buena práctica de negocios. En los Estados Unidos y otros países desarrollados, los contratistas generales de las obras públicas y privadas, definidos como las personas que contratan y asumen responsabilidad de completar un proyecto de construcción y contratan, supervisan y pagan a todos los subcontratistas, se dedican a la gerencia de las mismas, sin elaborar directamente parte alguna de ellas.

En México, la mera mención de la subcontratación genera miedo en algunos contratistas, quienes en muchas ocasiones establecen en su propuesta que no subcontrataran parte alguna de los trabajos, a sabiendas de que lo harán. Esto sucede en casos en los que incluso la convocatoria permite la posibilidad de hacerlo. Cabe mencionar que al establecer que no se subcontratará algo, se obliga el proponente a integrar la matriz de precio unitario de los conceptos relacionados con la subcontratación (en lugar de solo listar el concepto subcontratado dentro de la misma), conceptos de trabajo para los que muchas veces no se tiene información de los insumos que lo integran. Piense por ejemplo en el desglose de una ventana de aluminio, no siendo especialista, resulta todo un reto para el analista de costos.

El porqué no se ha emprendido a la fecha un esfuerzo que haya resultado en una adecuación a la legislación federal en lo referente a la subcontratación, cuando si se ha hecho en relación a muchos otros aspectos relacionados con las obras públicas y los servicios no es muy claro. Sin embargo, podemos inferir que se vive una simulación que ha resultado cómoda, en donde el contratista hace como que no subcontrata y el contratante hace como que no ve que se subcontrata. Los potenciales costos de negociación de solicitar una reforma se han diferido, situación que sin embargo no pienso podrá permanecer por mucho tiempo. Una reciente consulta que realicé a la página web de COMPRANET (www.compranet.gob.mx), reveló la reciente inhabilitación de contratistas cuyos contratos de obra fueron rescindidos por “subcontratar parte de los trabajos sin la autorización expresa de la dependencia o entidad contratante”.

Una reforma legal en referencia a las sub-contratación es ya inaplazable.

Referencias:

García Cortés, Adrian, 1991, “La Camara, espacio y tiempo, crónica de la CNIC”, Camara Nacional de la Industria de la Construcción, 253 pp.

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